募基金推介、销售适当性义务规范及实务

　　自2016年以来，随着《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）、《理财公司理财产品销售管理暂行办法》、《关于加强私募投资基金监管的若干规定》等文件的出台，私募产品逐步进入强监管时代。本文试依据《九民纪要》的相关内容和具体案例，分析在私募基金销售中金融产品发行人、销售者、金融服务提供者要履行的适当性义务，尤其是推介、销售中的适当性义务。

一、适当性义务的定义

　　《九民纪要》第72条指出，适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。

其中，高风险等级金融产品是指银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等产品；高风险等级投资活动是指融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等活动。

二、未履行适当性义务的后果

　　《九民纪要》第74条说明，金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以根据《民法总则》第167条的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。金融服务提供者未尽适当性义务，导致金融消费者在接受金融服务后参与高风险等级投资活动遭受损失的，金融消费者可以请求金融服务提供者承担赔偿责任。

值得注意的是，广义上的金融服务提供者包含金融产品发行人和销售者。《九民纪要》及其他相关金融规定中并未对金融服务提供者的含义作出进一步解释，本文暂且将之视为对发行、销售以外阶段的金融服务者的统称，不予做更深入的讨论。 

三、金融机构适当性义务纠纷中的举证责任分配（《九民纪要》第75、78条）：

　　A.金融消费者

　　举证内容：购买了产品（或接受服务）及遭受的损失。

　　例外情况：消费者故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构建议（金融消费者能够证明该虚假信息的出具系卖方机构误导的除外）

　　B.金融产品销售者

　　举证内容：履行了适当性义务，包括已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度，对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试和向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等。

　　其中，判断卖方机构是否已经履行了告知说明义务，需要结合主客观标准，包括理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准。在诉讼中，卖方机构需要多重证据相互佐证，要求双录、签字、手书内容等结合相互印证，如仅手书简单“知悉风险”，孤证不足为据。法院在审判中会结合产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况（老年人、初次购买的投资人、受教育程度较低的投资人等特殊情况）来考量。

四、推介、销售适当性义务纠纷法律实务

　　前海开源资产管理有限公司、深圳市锦安基金销售有限公司委托理财合同纠纷二审民事判决书【案号：（2020）粤03民终19093、19097、19099号】

　　案件事实：2015年3月，前海开源资产管理有限公司（下称“发行人”）通过深圳市锦安基金销售有限公司（下称“销售者”）代销发行“新三板资管计划”（简称“产品”），直接或间接投资新三板已挂牌或拟挂牌企业的股份。2018年产品到期时，亏损高达80%，10名投资者向法院起诉，要求锦安公司、前海开源资产以及托管方中信证券赔偿本金及相应利息。根据相关法律文件产品具备高风险高收益特性，10名原告中，7名属于积极型投资者，3名属于非积极型投资者，即风险承受能力居中，适合投资中、低风险等级产品，与其购买的产品风险等级不匹配。

　　争议焦点：1.金融产品销售者是否履行了适当性义务；2.金融产品发行人是否应当承担责任；3.是否发生实际损失

法院判决： 

　　1.销售者向调查结果为“稳健型”的投资者出售了较高风险资管产品，属于错配销售，未能依法履行适当性义务。虽然销售者在调查问卷中有“如本人所选择的基金和相关产品风险等级超过本调查问卷得出的风险承受等级时，本人确认此投资行为为本人意愿行为，自行承担此投资的风险”的表述，但由于没有特别标识，也无法证明销售者对此做了特别说明，因此不能当然免除或减轻销售者的适当性义务。

　　2.适当性审查是发行人和销售者共同的义务，发行人和销售者之间形成委托代理关系，作为被代理人的销售者负有监督、检查销售者履行适当性义务的责任，知道或者应当知道销售者是否履行了适当性义务，因此发行人对此承担连带清偿责任。

　　3.虽然涉案资管产品尚未完成清算和分配，但是在销售者违反适当性义务规定，应当承担全部还本付息的情况下，是否清算，或者说是否计算出实际损失并不影响实体处理。