涉外法治中的“外商投资国家安全审查风险与防范”

合规是企业“走出去”行稳致远的前提，合规管理能力是企业国际竞争力的重要组成部分。为推动企业增强境外经营合规管理意识，提升境外经营合规管理水平，海南省商务厅联合海南国资研究院，在省发展改革委员会、省税务局、国家外汇管理局海南省分局等部门的协助下，制定了《海南自由贸易港企业境外投资合规管理指引》（2023年版），作为一项公共服务供“走出去”企业参考。

《海南自由贸易港企业境外投资合规管理指引》共分三编，从行业监管、企业合规管理体制机制建设、境外投资主 要风险与防范三个方面，促进企业合规开展境外投资业务。相关政策文件截至2023 年 10 月 30 日。

下面让我们一起看看《海南自由贸易港企业境外投资合规管理指引》中对于“外商投资国家安全审查风险与防范”都提供了哪些具体的指引。

外商投资国家安全审查是国际通行的外资管理制度，是一国 政府对影响或可能影响国家安全的外商投资行为进行全面审查， 并采取相应措施进行风险干预管控的制度和工作机制。

近年来，随着跨境并购增多及国际形势的不断变化，各国政府愈发意识到国家安全审查在外国投资者收购本国企业或资产中的必要性和重要性，外商投资安全立法和政策日益保守。

本文以美国、德国、英国、俄罗斯以及 RCEP 成员国为例，说明中国企业在境外投资时会遇到的国家安全审查风险，并探索提出相应的防范措施。

（一）美国外商投资国家安全审查制度演变概况

美国是全球最早对外商投资实施国家安全审查制度的国家， 最早可追溯到 1917 年颁发的《对敌贸易法》。1950 年，美国《国防安全法》出台，奠定了美国国家安全审查制度的基础。1975 年，美国政府创建了美财政部主导的联邦政府跨部门外资专门审查机构（CFIUS）。

成立之初，CFIUS 的工作内容以信息收集为 主。随后陆续出台的 1974 年的《外国投资研究法》、1988 年的 《埃克森—佛罗里奥条款》、1992 年的《伯德修正案》、2007 年的《外国投资与国家安全法》等法律法规为 CFIUS 建立完善的 执法提醒奠定了坚实法律基础。特别是 2007 年发布的《外国投 资与国家安全法案》（FINSA），以专门章节规定了 CFIUS 的组 成及职责，并对并 CFIUS 的操作流程进行规范。

2017 年年初，两党参议员引入了《外国投资风险审查现代化法案》（FIRRMA），该法案旨在扩大 CFIUS 的管辖范围，并允许委员会监督可能对国家安全构成威胁的一系列交易。根据新法案，CFIUS 的监督扩大到包括军事设施附近的外国投资，关键技术和基础设施部门的小额投资以及向外国实体转让两用技术。“特别关注的国家”对关键技术的收购也将受到 CFIUS 的监督。FIRRMA 扩大了 CFIUS 审查的交易范围，其中包括某些非被动、 非控制性投资，以及通过合资企业等安排进行的技术转让，在敏感军事设施附近的房地产采购以及旨在规避 CFIUS 审查的交易等。FIRRMA 授权 CFIUS 改进其程序，以确保该流程的针对性、高效性和有效性。此外，根据外国同美国的战略关系性质，FIRRMA 可以允许 CFIUS 酌情豁免涉及某国的某些交易。

同时，FIRRMA 允许美方同盟友和合作伙伴加强合作，在国家安全的目的之下分 享信息。2018 年 8 月 13 日，该法案经时任总统特朗普签署成为 正式法律。2022 年 9 月 15 日，拜登总统签署行政令，要求加强审查威胁国家安全交易。2022 年 10 月 20 日，美财政部发布执法指南，明确处罚程序。

2019 年 9 月，FIRRMA 法案细则出台。细则将 CFIUS 的管辖范围扩展至外国投资者未获控制权的特定涵盖投资，对关键技术、关键基础设施和个人敏感数据进行了定义，同时对不动产交易规定了细则。其中，CFIUS 澄清了敏感个人数据和关键基础设施的含义，引入了白名单制度，对在交易之时及之后的三年内符合“例外投资者”条件的外国投资者进行的非控制性投资不再进行审查，并向所有交易开放声明程序。尽管该实施细则草案进行了补充说明，但“新兴技术”“例外国家”等术语的定义和范围仍未确定。当外国政府因“被涵盖交易”直接或间接获得了“重大利益”时，即当外国人在 TID 美国企业（指涉及关键技术、关键基础设施和敏感个人数据的敏感美国企业）中直接或间接持有25%的投票权，且外国政府在该外国人处直接或间接持有 49%或以上的投票权时，须向 CFIUS 进行申报，其中外国政府并不要求是该外国人的所在国政府。

2020 年 2 月，FIRRMA 实施细则正式生效。

（二）CFIUS 审查基本流程

除前文所述两类受管辖的交易外，CFIUS审查实行自愿申报， 由交易各方根据对交易所涉及的国家安全风险的判断自行决定是否向 CFIUS 做申报。但是，如果交易方不申报，CFIUS 有权在 获悉了交易后（无论交易是否已经完成，也无论完成了多久）， 主动发起审查或要求交易双方进行申报。CFIUS 申报有两种形式：一是简要申报（Declaration）， 二是正式申报（Notice）。对于较为简单且国家安全敏感度低的交易，可根据实际交易情况选择简要申报，CFIUS 会在接受简要申报后 30 天内对交易进行审查并做出通过交易、要求交易双方提交正式申报、未能完成审查等决定。除了 CFIUS 的处理结果，

交易双方还可以选择以撤回交易的形式主动终止 CFIUS 审查流程。正式申报的审查流程较复杂。交易双方需要先向 CFIUS 提交初步书面通知，在收到初步通知的 10 个工作日内，CFIUS 会反馈对初步通知的意见或者决定接受通知。正式接受申报后，

CFIUS会在接受申报通知后的 45 天内对交易进行初步审查；若发现该 交易可能涉及美国国家安全，则 CFIUS 可以进一步对交易开展期限为 45 天的调查（特殊情况下可延长 15 天）。调查后，如果 CFIUS 依然认为存在国家安全威胁，则会将调查结论提交美国总统，总统将在 15 天内做出最终裁决。虽然以上流程期限明确， 但实践中出现过在调查期临近结束时，CFIUS 提示交易方撤回申 报和重新提交的情形，在这种情况下，整个期限需重新计时。此外，由于法律没有限制撤回和重新申报的次数，理论上可以发生 多次撤回和重新申报。

（一）德国外商投资国家安全审查制度演变概况

1961 年，德国《对外经济法》（“Außenwirtschaftsgesetz,

AWG”）获得德国联邦议会通过，同年还出台了《对外经济条例》 （“Außenwirtschaftsverordnung, AWV”）作为《对外经济法》 的实施细则，这两部法律是至今为止德国针对外商投资管理最重要、最基本的法律依据。AWG 自 1961 年正式实行后，一直未对外资在德并购做出限制。2002 年，美国著名的投资基金 OneEquity Partner 收 购 德 国 著 名 的 造 船 厂 Howaldtswerke DeutscheWerft 一案引起了德国对外国直接投资监管的关注，直接推动德国对特殊行业的国家安全审查明确立法。2003 年修订 的《联邦德国对外经济法》规定，外资如收购德国军工企业股份 达 25%以上，需向联邦政府申报并取得批准。 

2021 年 5 月，德国经济事务和能源部（“BMWi”）颁布的 AWV 第十七项修正（Auenwirtschaftsverordnung-AWV），又称“AWV 修正案”开始正式生效。修正案在欧盟筛选条例的第 4（1）条中所指的关键技术和活动的基础上新增了近 20 个需要进行强制 性申报的行业，包括：卫星系统、人工智能、机器人、自动驾驶 /无人驾驶飞机、量子机械和重要原材料等。

除此之外，德国 AMV 修正案还为这些新增行业设立了 20%投票权的门槛，即在这些新涵盖的行业类别中，如果非欧盟/欧洲自由贸易区投资者将获得德国目标公司 20%或以上的投票权，将会触发强制申报。对于原本制度中所涵盖的行业，仍然适用 10%阈值。AWV 修正案还扩展 了对特定行业的审查范围，审查适用范围扩大到生产和开发《德 国出口清单》中特定产品的企业，包括开发、生产、改装或实际 控制军用装备的企业。

鉴于德国对外资监管日趋严格，中资企业投资的标的一旦涉及德国国家安全、高科技和未来科技等敏感行业，投资者不仅面 临德国监管部门的审查，还有可能触发欧盟的审查。

（二）德国外资国家安全审查基本流程

德国联邦经济和气候保护部（“Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz, BMWK”）是外商投资安全审查的

审查机关。如具体个案涉及到其他部门职责，由 BMWK 召集相关 部门共同审查。审查分为强制申报，自愿申报和依职权主动发起三类。

多行业投资中，如果目标公司属于关键基础设施或关键行业，则触发强制申报。特定行业投资均须强制申报。强制申报分为初步审查和实质审查两个阶段。BMWK 在收到交易方申报后应当决定是否受理该申报。初步审查时限为 2 个 月，如果在收到申报后的 2 个月内未决定是否受理该申报，或经过初步审查认为基于其审查标准，该交易不会产生负面影响，则视为其批准交易。实质审查阶段时限为 4 个月，时限自 BMWK 收到全部必要材 料之日起算。如果 BMWK 认为审查在事实上或法律上面临特殊困 难，可以最长延长 3 个月；如果交易可能影响到德国的国防安全， 还可在 3 个月的基础上再延长 1 个月。在外国投资者和卖方共同 同意的情况下，审查期限还可以进一步延长。

多行业投资中，如果目标公司不属于关键基础设施或关键行

业，外国投资者可以选择自愿申报。审查程序和强制申报审查一致。

针对多行业投资和特定行业投资，BMWK 有权在知晓交易协议签署后 2 个月内进行审查，并将审查通知告知交易方。依职权主动审查必须在交易协议签署后的 5 年内进行，审查程序和强制申报审查一致。如 5 年内未开展审查（无论其是否知晓交易相关 事实），则丧失依职权对交易进行主动审查的权力。审查结果分为无条件批准、附条件批准、禁止交易三类。

（一）英国外商投资国家安全审查制度演变概况

随着近年来各国政府监管部门日益重视外商投资对国家安全、经济安全以及公共秩序的影响，对外商投资监管日趋严格， 英国也加快了建立外商投资安全审查制度的脚步。 

2017 年 10 月 17 日，英国商业、能源和工业战略部发布了 《国家安全和基础设施投资报告》（National security and infrastructure investment review，又称“绿皮书”），梳理 了当时英国的并购审查制度，并提出长期改革和短期改革建议。

2018 年针对 2002 年英国《企业法》颁布的两部修正法令，对“供应份额”和“营业额”的认定门槛进行修正，以更好实施绿皮书 的短期改革建议；同年，还发布了《国家安全与投资：立法改革 建 议 的 磋 商 》 （ National Security and Investment: A Consultation on Proposed Legislative Reforms，即“白皮书”）， 对政府制度如何改革以保护国家安全因外商投资受损提出了具 体建议。

2020 年 11 月 12 日，英国政府向英国议会提交了《国 家安全法案草案》（National Security and Investment Act， 《NSI 法案》）。2021 年 4 月 29 日，NSI 法案获得批准，并于2022 年 1 月 4 日正式生效，成为英国外国投资安全审查制度的主要适用规则。

NSI 法案对国家安全审查范围、管辖门槛、申报方式、违规后果等做出严格规定。根据 NSI 法案规定，审查分为自愿申报、 强制申报。按照规定，发生在先进材料、先进机器人技术、人工 智能、民用核能、量子技术、合成生物学等 17 个特定敏感领域 的特定交易需主动向英国商业、能源和工业战略部的投资安全部 门（Investment Security Unit，“审查部门”）进行强制申报， 由作为英国商业、能源和工业战略部首脑的国务大臣作出最终决 定。对于无需强制申报的交易，交易方可自愿申报；英国政府如对交易会构成国家安全问题产生合理怀疑，也可进行主动介入审 查。

（二）英国外商投资安全审查流程

审查分为初步审查和实质审查两个阶段。符合强制申报条件 的交易，交易方应在实施交易前向审查部门提交强制申报，如审查部门决定受理，应在 30 个工作日内完成初步审查。

如通过初步审查即可判定交易不会对英国国家安全造成影响，则审查结 束，并发送审查通过通知；如经过初步审查，合理怀疑交易可能对英国国家安全产生影响，则进入实质审查阶段。

自愿审查流程 和时限与强制审查相似。实质审查又可进一步分为三个阶段，即 30+45+约定期限。如审查部门认为交易不会影响国家安全，应在审查部门签发实质 审查通知之日起 30 个工作日内完成对交易的审查，也就是第一 阶段。

如果认为交易将造成国家安全风险，有必要进一步审查， 应在第一阶段结束前发起进入第二阶段的通知，第二阶段审查时限为第一阶段结束后的 45 个工作日。如审查部门认为交易存在 国家安全风险，且有必要进一步审查的，可以与申报方约定审查期限。

实质审查阶段，英国政府如要求提供进一步材料，时限将停止计算。最终审查决定分为批准交易、否决投资、附条件批准。

（一）俄罗斯外商投资国家安全审查制度演变概况

俄罗斯国家安全审查立法包括四个阶段。

第一阶段，部分限制战略性产业和保持国家对战略性产业的控制（前苏联-1999 年）。前苏联解体后，俄罗斯通过了 1999 年《俄罗斯联邦外国 投资法》来规范外国投资。虽然该法给予外国投资国民待遇，但 联邦法律可基于基本宪法原则、保护道德、健康和其他权利及合 法利益，保护国防和任何类型的安全。

第二阶段，建立战略产业外国投资的国家安全审查制度 （1999 年-2008 年）。俄罗斯国家安全机构强调在制定外国投资 政策时必须优先考虑国家安全，而经济和金融部门则呼吁进一步开放。为了平衡投资开放与国家安全之间的矛盾，普京总统提议 “战略部门法律化”，即明确限制或禁止外国投资者进入对俄罗 斯具有重要战略意义的经济部门，并于 2008 年 4 月通过了第 57-FZ 号联邦法，即《外国投资者对保障俄罗斯国防和国家安全具有战略意义的商业公司投资程序法》（简称《战略投资法》）。《战略投资法》明确，外国投资者如果希望获得俄罗斯战略公司 的股份或建立控股权，必须经过审查，获得政府批准。

第三阶段，战略行业审查对象清晰、放宽标准阶段（2009 年-2016 年）。《战略投资法》自 2008 年颁布以来，不断进行 修订。例如 2011 年，颁布了《关于俄罗斯联邦外商投资法和外 国投资者对保障俄罗斯国防和国家安全具有战略意义的商业公 司投资程序法》的修订第 322-FZ 法。2014 年 2 月提出的修正案重点关注对基础设施部门的审查，包括安全评估、基础设施监测 以及交通运输工具战略活动清单等。2015 年 12 月，俄罗斯总统 普京签署了升级版的《战略投资法》，成为俄战略筹划基础性文件。

第四阶段，对战略行业外商投资日益限制的监管阶段（2017 年-至今）。2017 年，俄罗斯再次修订了《战略投资法》，首次 将离岸公司和拥有双重国籍的俄罗斯公民视为特殊外国投资者， 扩大了主管部门的监管权力，并赋予委员会主席（政府总理）为 保护国家安全而主动对任何外国投资活动启动审查程序的权力， 即使是非战略公司也不例外。如果委员会决定启动对交易的审查，投资者有义务在执行交易前等待审查结果，否则交易无效。由于《战略投资法》修正案加强了委员会的审批权，外国投资者 在对项目进行初步研究和可行性分析时也可能面临更大的不确定性。

（二）俄罗斯外商投资安全审查流程

俄罗斯外商投资国家安全审查范围主要包括两个层面：一是投资是否针对战略产业投资；二是投资行动是否会触发国家安全 审查机制。申请人需要在交易完成前申请交易授权，俄罗斯国家 安全审查的程序性规定主要分为初审和再审两个阶段。

初审时，申请人按照《战略投资法》的要求提交相关材料， 全权负责机构在14天内进行登记，如材料不齐需在30日内补齐， 否则不经审查直接退回申请。再审时，全权负责机构按照《战略投资法》相关规定将向委员会提交初审的意见书、鉴定书等材料后，再审主体委员会要根据上述材料做出最终决定：批准交易、附条件批准交易和不批准交易三种情形。如果外国投资者对委员会决定不满意，可以向俄联邦最高法院提出申诉，通过诉讼手段维护权益。申请审核流程将在申请之日起 3 个月内完成。在特殊情况下，委员会可将期限延长 3 个月。

RCEP 投资规则主要体现在协定投资章中。RCEP 投资章是当 前亚洲地区规模最大的投资协定，是在原有 5 个“东盟 10+1 自由贸易协定”投资规则基础上的全面整合和升级，实现了共同的投资规则和市场准入政策。

RCEP 投资规则分为文本规则和负面清单两部分。文本规则主要是协定第十章（投资）以及第十章的两个附件（习惯国际法和征收）。此外，应注意到协定其他章节中也有适用于投资的内容，例如第一章（初始条款和一般定义）、第十七章（一般条款和例外）、第十九章（争端解决）等。

除文本规则外，RCEP 协定附件三（服务和投资保留及不符措施承诺表）列出了各成员方 关于投资领域的负面清单。RCEP 投资规则涵盖投资保护、投资自由化、投资促进和投资便利化四个方面，既继承了传统投资协定的主要内容，也体现了国际投资缔约实践的新发展。文本规则包含投资章节 18 个条 款和两个附件，对投资保护和市场准入的实体义务等作出了较为 ]全面的规定。

主要内容包括：

其中，准入前国民待遇+负面清单、间接征收、禁止业绩要求等内容实现了在成员方间既有投资协定基础上的增值，体现了高水平国际投资协定的发展趋势。同时，RCEP 投资规则通过审慎设置过渡期、国别保留等多种方式兼顾成员方经济发展水平差异和个别成员的特定关切，体现了规则的灵活性和包容性。RCEP 投资章设置了禁止业绩要求条款（第十章第六条），规定了成员国不得采取此类要求的具体情形。其中，禁止性业绩要求有 8 种情形，包括出口实绩、当地含量、购买国货、外汇平衡、限制国内销售、强制技术转让、特定地区销售和规定特许费金额或比例；不能作为给予外国投资者优惠的要求有 4 种情形， 包括当地含量、购买国货、外汇平衡、限制国内销售。

RCEP 禁止业绩要求条款有以下特点：

（一）承诺水平较高。特别是强制技术转让、特定地区销售、规定特许费金额和比例等 情形超出 WTO《与贸易有关的投资措施》（TRIMs）的范围。

（二） 除该条款明确列出的具体情形外，不限制东道国采取其他措施的 权利。

（三）考虑到成员方经济发展水平和国内监管差异，成员 方可在投资负面清单中对特定情形做出保留。

（四）地方招商引 资和投资促进中可能涉及不能作为给予优惠的 4 种情形，应予以 关注。

中资企业面临外国政府利用法律法规主动干预投资行为的 问题日益增加，为规避可能存在的国家安全审查风险，企业应做 好相应的防范准备。

（一）做好投前尽职调查，制定防范国家安全审查风险预案

企业开展对外投资前，应做好投前尽职调查，对东道国的基 本国情、外资引进政策、国家安全审查触发条件及司法流程等进 行全面调查；对标的企业（项目）是否涉及国家安全审查进行充分、深入的评估论证，并针对详尽的调查评估风险，制定相应的 应对措施和应急预案，尽最大努力降低因国家安全审查对交易造 成的负面影响，降低投资风险。尽职调查专业性较强，企业应选 择经验丰富的专业机构协助开展；同时，用好中资企业商协会这 一平台，通过中资企业商协会，对接已在东道国开展投资的中资企业，请教成功经验、策略。

（二）合理设计股权架构、规避敏感领域，降低政治风险

中资企业如果计划通过兼并、收购等方式进入海外市场，需特别关注东道国国家安全审查制度的触发条件，根据标的企业的 行业特点合理设计股权架构。同时，还可以选择与当地企业合作， 共同完成交易。对于国资企业，可通过股权结构优化，减少国有资本在投资企业的比例，降低政治因素色彩，消除东道国的偏见和顾虑，提高审查通过的概率。

此外，中资企业在投资时最好尽量避开各国重点关注的敏感 领域，对于收购成功率不高的关键基础设施项目等，应尽量避免 购买。对于不可避免涉及敏感行业的交易，应提前预判审查结果， 并做好主动剥离敏感资产或对交易做出特殊安排等预案，提高交 易成功率。

（三）科学设计交易协议，妥善分配交易风险

鉴于国家安全审查时间较长，特别是涉及敏感行业或关键领 域的交易，审查还具有极大的不确定性，因此中资企业在并购标 的时应当充分考虑相关的风险。在拟订交易协议时，应当就国家安全审查机构的风险承担条款做出约定，增加与卖方共同承担国家安全审查风险的条款，对监管审批带来的风险进行妥善分配。

（四）主动申报、积极配合审查工作，提高交易成功率

开展投资前，中资企业还可与东道国审查部门积极沟通，根据实际交易情况主动申报，避免被动触发强制申报，提前消除东道国的顾虑。面对强制申报，企业应更加重视，主动配合东道国审查部门工作，积极、坦诚地开展沟通与磋商，以便更好地把握审查的核心要素，更有针对性地制定解决方案，降低因审查带来的风险。

（五）善用司法救济程序保障投资者权益

假如企业已采取一系列积极措施，合理的交易申请仍被否

决，可以采用司法救济措施保障自身权益。一是寻求东道国国内 救济。我国三一重工收购美国俄勒冈州风电场案是第一起对 CFIUS和美国总统颁布行政禁令的行为提起诉讼维护自身权益的案件。该案判决维护了企业的权益，同时明确了国家安全审查程 序问题的可诉性。二是寻求国际司法程序救济。例如，通过解决投资争端国际中心（ICSID）进行国际投资仲裁，或者运用 WTO 有关协定解决问题。