NEWS
私募基金代位权争议的实务与建议
作者：创始人 发布时间：2024-03-25 10:22:15点击：0
近年来，我国私募基金行业快速发展，对改善金融结构、推动直接融资、支持实体经济发展及满足居民财产管理需求等方面都发挥了积极作用，促进我国构建多层次资本市场。
但是因为立法及监管相对滞后，部分市场主体存在违规公开募集资金、投资者适当性落实不到位、违规管理和使用基金财产等现象，严重侵害了投资者利益。相关案件与日俱增，且此类纠纷涉及面广泛、法律关系复杂，因此实务中解决此类纠纷具有一定难度。
本文拟对私募基金投资者代位行权的实务案例进行归纳梳理，并给出相关建议，以期对业内人士有所帮助。
1 Part.1 法条依据 《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条 有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务： （一）参与决定普通合伙人入伙、退伙； （二）对企业的经营管理提出建议； （三）参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所； （四）获取经审计的有限合伙企业财务会计报告； （五）对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料； （六）在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼； （七）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼； （八）依法为本企业提供担保。 《中华人民共和国公司法》第一百四十九条 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 《中华人民共和国民法典》第五百三十五条 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 《中华人民共和国信托法》第二十二条 受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。 前款规定的申请权，自委托人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的，归于消灭。 《私募投资基金监督管理条例》第三十四条 因私募基金管理人无法正常履行职责或者出现重大风险等情形，导致私募基金无法正常运作、终止的，由基金合同约定或者有关规定确定的其他专业机构，行使更换私募基金管理人、修改或者提前终止基金合同、组织私募基金清算等职权。
2 Part.2 司法实践观点
（1）基金投资者代位权请求不予支持
案例一：广东永裕恒丰投资有限公司与梅州利贞实业有限公司、梅州望江楼大酒店债权人代位权纠纷（（2016）粤14民初24号）
裁判观点 本院经审查认为，《中华人民共和国合伙企业法》第二十条规定：“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。”根据原告广东永裕恒丰投资有限公司向本院提交的《广州兴鑫投资合伙企业（有限合伙）有限合伙协议》，其在本案中所主张的债权是其入伙成为广州兴鑫投资合伙企业（有限合伙）所认缴的出资。 因此，原告广东永裕恒丰投资有限公司的出资，应为广州兴鑫投资合伙企业（有限合伙）的财产。 根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产”的规定，在广州兴鑫投资合伙企业（有限合伙）未进行清算前，原告广东永裕恒丰投资有限公司不得分割广州兴鑫投资合伙企业的财产，故其以自己的名义向人民法院提起债权人代位权诉讼，应属诉讼主体不适格，本院不予支持。
(2)基金投资者代位权请求予以支持
【合伙型】安徽瑞智房地产开发有限公司与焦建、刘强、李春红款合同纠纷案（（2016）最高法民终756号）
裁判观点 案涉两笔委托贷款到期后不提起诉讼或仲裁，即为怠于行使权利。和信投资中心与瑞智公司之间涉及四笔委托银行贷款，本金合计20800万元，其中案涉两笔贷款均为一年期贷款，贷款金额合计1亿元，2014年8月1日前均到期。 按照《北京和信恒轩投资中心（有限合伙）合伙协议》约定，执行事务合伙人拥有的权限包括为有限合伙的利益决定提起诉讼或应诉，进行仲裁，与争议对方进行妥协、和解等，以解决有限合伙与第三方的争议。然而，截至2015年1月1日，和信资本公司作为执行事务合伙人，未就案涉到期债权向瑞智公司提起诉讼或申请仲裁，也未与瑞智公司达成任何保障有限合伙债权尽快实现的协议。如此不作为，足以认定和信资本公司怠于行使权利。瑞智公司主张和信资本公司就四笔委托贷款中的一笔已提起诉讼，以此证明和信资本公司并未怠于行使权利。 本院已查明，该笔委托贷款金额为5600万元，于2014年7月9日到期，确系四笔贷款中的一笔。同为2014年8月前到期的委托贷款，和信资本公司仅起诉其中一笔，对于本案诉争的两笔贷款却未采取任何有效措施来主张权利，亦说明和信资本公司对于案涉债权怠于行使权利。其次...《合伙企业法》 第六十八条第二款第（七）项规定，执行事务合伙人怠于行使权利时，有限合伙人督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼，不视为执行合伙事务。该条款赋予了合伙企业的有限合伙人以自己的名义代表合伙企业提起诉讼的权利，且并未限定其在个人出资额范围内提出诉讼请求，只要满足以合伙企业的利益为目的这一要求即可。 焦建、刘强、李春红代表和信投资中心提起诉讼，既符合《北京和信恒轩投资中心（有限合伙）合伙协议》的约定，又不违反《 合伙企业法》的规定，故对瑞智公司的此项上诉主张，本院不予支持。
【契约型】湖南未名创林生物能源有限公司、迟玉环等债权人代位权纠纷民事二审民事判决书（（2022）湘01民终9608号）
裁判观点 根据《中华人民共和国合同法》第七十三条以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条的相关规定，债务人怠于行使其非专属到期债权，债权人即可依法行使代位权从而取得债务人的相关债权。 具体到本案中，迟玉环经（2016）京仲裁字第0852号裁决书确认对天业佳亿中心享有2226423元的合法债权，而天业佳亿中心对未名创林公司无正当理由转账支付300万元（备注为往来款），一审法院认定迟玉环依法可行使代位权在300万元范围内要求未名创林公司向其偿还天业佳亿中心相关债务符合法律规定，本院予以确认。
【公司】民事裁定书河北承德露露股份有限公司诉被告王宝林、王秋敏与公司关联交易损害责任纠纷一案（最高人民法院（2019）最高法民辖终404号）
裁判观点 1.在股东代表诉讼案件中，由于公司怠于或者拒绝提起诉讼，而由股东代其提起诉讼。股东代表诉讼是股东为了公司的利益而以股东的名义直接提起的诉讼，胜诉后的法律后果归于公司。因此，股东代表针对第三人提起的诉讼受公司和第三人之间合同管辖权条款的约束。具体到本案而言，三农公司作为承德露露公司的股东依据《公司法》第一百五十一条第三款提起股东代表之诉，应当受承德露露公司、汕头露露公司、霖霖集团和飞达公司签署的《备忘录》和《补充备忘录》中约定管辖权条款的约束。 2.本案的立案时间为2019年3月14日，三农公司的诉讼标的额为13504.18万元，四方签订的《补充备忘录》第14条明确约定：“本补充备忘录由各方于2002年3月28日在汕头签署。如因备忘录、补充备忘录履行过程中发生争议，各方应友好协商解决。协商解决不成，任何一方应当向备忘录签署地有管辖权的人民法院提起诉讼。”依照最高人民法院《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发[2015]7号），本院认为，广东省汕头市中级人民法院对本案享有管辖权。 3 Part.3 案例分析
通过前述投资者代位权诉请的案例，结合相关法理，整理出实务中此类案件的争议焦点多集中于：
1、投资者请求权基础法律适用错误，契约型私募基金和公司型、合伙型私募基金定性争议，以至基金投资者向第三方主张的权利并非可代位权行权的权利（（2016）粤14民初24号）。
2、基金投资中，投资者对到期债权代位权的行使是否满足行使要件：
（1）基金作为债权人对债务人的债权合法：根据检索到的案例来看，法院针对投资者代位权诉请案件的首要前提是债权人对债务人的债权合法、到期且有效，并且主债权和次债权都成立。实务中，债权数额确定也是其必备要件之一（（2022）京03民终10389号）。
（2）基金管理人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利。如何证明基金管理人/执行事务人怠于行使基金债权或者与该债权有关的从权利可能会有一定的困难。
（3）影响债权人到期债权的实现。
（4）债务人的权力不是专属于债务人自身的权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第三十四条 下列权利，人民法院可以认定为民法典第五百三十五条第一款规定的专属于债务人自身的权利：（一）抚养费、赡养费或者扶养费请求权；（二）人身损害赔偿请求权；（三）劳动报酬请求权，但是超过债务人及其所扶养家属的生活必需费用的部分除外；（四）请求支付基本养老保险金、失业保险金、最低生活保障金等保障当事人基本生活的权利；（五）其他专属于债务人自身的权利。
4 Part.4 结论及相关建议
1、投资者代位权行使通常需要在债权到期或者能够明确其债权数额的时候，才可以《民法典》第五百三十五条为依据直接向第三方主张债权人代位权。基金投资者可以要求基金管理人提供相关项目投资报告，明确自身所享有的债权数额及还款期限，对于股权投资项目中明确约定对赌回购期限的，自回购款支付期限期满期即债权到期。很多非标的明股实债的投资,均有明确的债权到期约定。
2、投资者明确相关请求权基础法律，区分基金类型。若到期基金是公司型或者合伙型的私募基金产品，基金投资者可考虑依据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条、《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条提起股东派生诉讼或有限合伙人的代位诉讼；若到期基金是契约型基金，在契约型私募基金管理人未在合理期限内组成清算小组的情况下，当事人可考虑通过诉讼的方式，请求法院指定相关人员组成清算组进行清算，从而为后续的代位权诉讼创造条件，若基金尚未到清算期的可考虑通过基金份额持有人大会修改或者提前终止基金合同、组织私募基金清算等职权。
3、投资者加强对自身所投基金相关标的信息的获取，在基金合同中明确约定管理人有义务披露部分相关交易要素，约定投资人有查阅复制投资项目交易文件的权利，以此证明所投基金对目标标的的债权是否合法、到期、有效，以便及时维权投资权利。
同时也要约定因私募基金管理人无法正常履行职责或者出现重大风险等情形，导致私募基金无法正常运作、完成项目管理的，由基金合同约定或者有关规定确定的其他专业机构，行使更换私募基金管理人、修改或者提前终止基金合同、组织私募基金清算等职权。
一站式法律服务 扫码与我们联系 用法律创造价值 上海浦深律师事务所
